Pagamento assegni protestati emessi a garanzia di una SRL poi fallita





Pendente istanza di fallimento nei confronti di una S.r.l., un terzo, privato, si impegna a dare un acconto ai creditori istanti a fronte della desistenza di questi e della sottoscrizione di un piano di rientro. Consegna, oltre all'acconto, anche assegni bancari a garanzia dell'intero debito residuo della S.r.l.

I creditori istanti incassano gli acconti, pagati con assegni circolari e desistono dall'istanza di fallimento‎. Successivamente però, due di questi creditori, assistiti dallo stesso legale, non sottoscrivono il piano di rientro e pongono all'incasso gli assegni del terzo dati in garanzia. Gli assegni non trovano copertura e vengono protestati.
I due creditori presentano nuova istanza di fallimento e la S.r.l. fallisce.

Il credito dei due creditori istanti, equivalente agli importi dei due assegni protestati, è ammesso al passivo. Uno è al chirografo, l'altro privilegio, assistito da fondo di garanzia dell'INPS.

Il terzo che aveva consegnato gli assegni poi protestati, si trova ora nella situazione, per poter ottenere la cancellazione del protesto, di dover pagare personalmente i due creditori istanti, gia' ammessi al passivo per gli stessi importi.
E chiede agli ex soci della S.r.l. fallita di essere rimborsato per questi importi.

Il Curatore ha suggerito la possibilità che il terzo presenti istanza per "ripetizione dell'indebito", se ben ho capito, chiedendo che il debito degli assegni protestati venga cancellato in quanto il debito è già rappresentato dall'ammissione al passivo.
E' così?
E come si dovrebbe fare?
E soprattutto: questo darebbe titolo per cancellare i protesti?
Grazie.

RISPOSTA



Premetto che il terzo protestato (lo chiameremo Tizio), se intende ottenere la cancellazione del protesto, dovrà necessariamente pagare personalmente i due creditori istanti.
L'assegno è infatti un titolo di credito “astratto” e “cartolare” al pari della cambiale: cosa significa “astratto” ?
Sono titoli di credito astratti, quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale e che non contengono alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro emissione. Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo: manca ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo all'emissione ed anche se apparisse è per legge irrilevante (sono titoli a letteralità completa).

Nel tuo quesito è scritto: i due creditori che hanno proceduto al protesto sono stati già ammessi al passivo per gli stessi importi ! Come lo dimostriamo, se questi due signori non hanno sottoscritto il piano di rientro? Tizio ha un problema di carattere probatorio !

Come dimostrare (l'onere della prova è interamente a carico di chi ha firmato l'assegno) che si tratta degli stessi importi già ammessi al passivo ?

Il primo e fondamentale problema è di carattere probatorio: riuscire a dimostrare, senza alcun documento firmato dai creditori istanti, che il debito relativo agli assegni, corrisponde al credito ammesso al passivo fallimentare.

Una volta che Tizio avrà pagato gli importi protestati, al fine di consentire la cancellazione del protesto, potrà procedere con l'azione di ripetizione di indebito.
Attenzione però, soltanto dopo che il fallimento avrà pagato i due creditori, per i crediti attualmente ammessi alla massa passiva.

Nel momento in cui gli organi fallimentari liquideranno codesto credito (relativo agli assegni), attualmente ammesso alla massa passiva fallimentare, quindi nel momento in cui i due creditori istanti saranno stati pagati due volte (sempre che siano pagati dagli organi fallimentari … intendo, pagati in ragione del 100% del loro credito), Tizio eserciterà nei loro confronti un'azione di indebito, avendo eseguito in precedenza il pagamento di un debito che nei suoi confronti non esisteva.
Dovrà dimostrare tuttavia, il rapporto giuridico sottostante all'emissione dell'assegno, ossia la funzione di garanzia nei confronti di un credito che è stato poi soddisfatto dagli organi fallimentari.

Oppure ci sarebbe una soluzione alternativa: sempre dopo avere pagato gli assegni protestati al fine di cancellare il relativo protesto, potresti tentare di essere ammesso al passivo fallimentare, tardivamente, ai sensi dell'articolo 101 della legge fallimentare (non so se temporalmente, è ancora possibile … ), sempre dimostrando agli organi del fallimento, il rapporto giuridico sottostante all'emissione dell'assegno, ossia la funzione di garanzia nei confronti di un credito. Inutile sottolineare che non sarà semplice fornire questa dimostrazione agli organi della procedura fallimentare!

Art. 101. Domande tardive di crediti
I. Le domande di ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni mobili e immobili, trasmesse al curatore oltre il termine di trenta giorni prima dell’udienza fissata per la verifica del passivo e non oltre quello di dodici mesi dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo sono considerate tardive; in caso di particolare complessità della procedura, il tribunale, con la sentenza che dichiara il fallimento, può prorogare quest’ultimo termine fino a diciotto mesi.

Perché Tizio dovrebbe attendere la liquidazione, da parte del fallimento, dei crediti relativi agli assegni, per poter procedere con l'azione di indebito nei confronti dei due creditori ?

Gli assegni avevano una funzione di garanzia, giusto ?
Nel momento in cui il fallimento avrà pagato i creditori, la funzione di garanzia sarà venuta meno, quindi Tizio avrà titolo per azionare lo strumento della ripetizione di indebito nei confronti dei creditori.
Sempre che il fallimento riesca a pagare questi crediti attualmente ammessi alla massa passiva ... diversamente Tizio non potrà agire con la ripetizione di indebito, stante la funzione di garanzia degli assegni !

A disposizione per chiarimenti.

Cordiali saluti.

Fonti: