Scritto da Bruno Giuseppe, Avvocato

Aggiudicazione preventiva di un appalto pubblico rispetto al controllo dei requisiti soggettivi dell'aggiudicatario





Egr. avvocato, le pongo un quesito in materia di aggiudicazione di appalti pubblici; sono un funzionario di un comune, titolare dell'elevata qualificazione del settore lavori pubblici.
Ho urgenza di aggiudicare una gara di appalto per lavori di rifacimento della palestra comunale, al fine di non perdere il finanziamento PNRR tuttavia mi chiedo se è consentita un'aggiudicazione preventiva in attesa di controllare i requisiti necessari a contrattare con la Stazione Appaltante in capo all'aggiudicatario.
Il nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 36/2023) all'articolo 17 comma 5, dispone infatti quanto segue: “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
Secondo un'interpretazione letterale della suddetta norma, non sarebbe possibile adottare il provvedimento di aggiudicazione (unico provvedimento di aggiudicazione poiché il nuovo codice degli appalti non prevede più l'aggiudicazione provvisoria e quella definitiva), senza prima avere verificato i requisiti soggettivi dell'operatore economico.
Anche l'ANAC ha escluso la legittimità dell'aggiudicazione senza la preventiva verifica dei requisiti morali soggettivi, con i pareri nn. 57 e 57 bis del 15 novembre 2023.
Secondo i pareri dell'ANAC, in ossequio all'articolo 17 comma 5 del nuovo codice dei contratti, “la procedura di appalto rimane ferma e l’eventuale aggiudicazione non acquista efficacia” fino al completamento delle verifiche.
L’ANAC ritiene questo ragionamento coerente con il principio di legalità e con il vincolo alla massima tempestività delle procedure, evitando che i contratti fossero conclusi senza i dovuti controlli.
Cosa prevede invece la giurisprudenza?
È possibile aggiudicare l'appalto prima della verifica dei requisiti, tramite l'utilizzo di una clausola risolutiva espressa, da azionare in caso di accertata mancanza dei requisiti morali soggettivi?
La ringrazio in anticipo per il suo parere.

RISPOSTA

Secondo la più recente giurisprudenza amministrativa, in ossequio ad un bilanciamento tra principio di legalità e principio del risultato, è legittimo aggiudicare l'appalto prima della verifica dei requisiti dell'aggiudicatario, tramite l'utilizzo di una clausola risolutiva espressa, azionabile in caso di mancanza dei requisiti morali soggettivi dichiarati in sede di gara dall'offerente.
Il controllo dei requisiti dovrà essere effettuato senza indugio immediatamente dopo l'aggiudicazione preventiva e nel caso di assenza dei requisiti dichiarati in sede di gara, gli importi dovuti all'appaltatore saranno trattenuti al fine di essere compensati con la richiesta di risarcimento danni in favore della Stazione appaltante.
L'operatore economico, anche se emergesse l'assenza dei requisiti soggettivi per contrarre con la P.A. in riferimento al contratto di appalto, in teoria, avrebbe comunque diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori ed effettivamente posti in essere.
Secondo il Tar Campania, sentenza n. 977 del 28 maggio 2025, in caso di aggiudicazione adottata prima della verifica dei requisiti dell'aggiudicatario, al fine di sanare l’errore nel procedimento, l’amministrazione aggiudicatrice può adottare una successiva determinazione, mediante la quale, eseguire la verifica sul possesso dei requisiti, aggiudicando nuovamente in via definitiva l’appalto, questa volta con dichiarazione di efficacia immediata del provvedimento.
Il comma 2, dell'art. 21-nonies, della L. n. 241 del 1990, consente alla pubblica amministrazione di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa a eliminare il vizio da cui l'atto stesso è inficiato; si tratta appunto della convalida, l'istituto giuridico che sana e rendere l'atto stabile a tutti gli effetti, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento. L'utilizzo della clausola risolutiva espressa nel contratto di appalto, in caso di aggiudicazione preventiva rispetto alla verifica dei requisiti dell'operatore economico, è ritenuto pienamente ammissibile dalla sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, n. 6332/2024.
Sempre il TAR Campania ha sentenziato la legittimità di un’aggiudicazione adottata senza la verifica preliminare dei requisiti fiscali e contributivi dell’offerente, qualora vi siano impedimenti burocratici. La sentenza affronta il caso di una procedura di gara di appalto in cui l’aggiudicazione è stata disposta senza l’acquisizione del DURF (documento unico regolarità fiscale) dall'Agenzia delle Entrate.
Ecco cosa scrive il TAR Campania a proposito dell'aggiudicazione preventiva: “La procedura adottata è legittima e coerente con il principio del risultato, che impone di superare situazioni di stallo e garantire la tempestività dell’affidamento”. L'aggiudicatario deve fornire ovviamente la prova del continuativo possesso dei requisiti di regolarità fiscale e contributiva dal momento della presentazione dell'offerta fino all'aggiudicazione definitiva (TAR Campania, Salerno, n. 1600 del 29 luglio 2024).
Questo principio si applica a tutti i requisiti soggettivi la cui assenza è causa di esclusione dalla procedura di appalto, poiché ragionando diversamente, si giungerebbe alla conclusione che la regolarità fiscale abbia minore dignità rispetto alla regolarità contributiva oppure alle risultanze del casellario giudiziale.
Anche la sentenza del TAR Marche Ancona n. 312 del 29.04.2025, si pone sulla stessa lunghezza d'onda. La stazione appaltante aveva proceduto all’aggiudicazione senza avere ultimato le verifiche in merito al possesso da parte dell’Aggiudicatario dei requisiti di partecipazione. Il TAR Marche ha giudicato corretto l’operato della Stazione Appaltante, non potendo una procedura di gara rimanere sospesa “sine die” per cause non imputabili né alla stazione appaltante né all’aggiudicatario, il quale ultimo, in caso di protrazione dei tempi di gara, sarebbe costretto a sostenere ulteriori costi, ad esempio per prorogare la validità della cauzione provvisoria. A parere dello scrivente, in ragione della recente apertura giurisprudenziale ispirata al principio del risultato di cui all'articolo 1 d.lgs. n. 36 del 2023 (Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza) che supera la precedente interpretazione formale della norma di legge, anche l'esecuzione anticipata d'urgenza, prevista dal comma 9 dell'articolo 17, dovrebbe essere posta in essere normalmente in via preventiva rispetto al controllo dei requisiti, laddove l'attività di controllo non consentisse di salvaguardare gli interessi tutelati dalla norma in questione e fatto salvo l'utilizzo della clausola risolutiva espressa da applicare al contratto di appalto: “L'esecuzione d'urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l'igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea”.
A disposizione per chiarimenti.
Cordiali saluti.

Fonti: