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- Scritto da Bruno Giuseppe, Avvocato
Esonero lavoro notturno tecnico di radiologia
Buongiorno avrei necessità di una consulenza sul diritto del lavoro.
Lavoro in un'azienda pubblica Usl come tecnico di radiologia.
Mi è stata rifiutata l'astensione dalle notti della prima figlia, poiché la mia compagna, infermiera professionale dello stesso ospedale, è in gravidanza a rischio per possibile rottura del sacco.
RISPOSTA
Presumo pertanto che la tua compagna sia in maternità anticipata per gravidanza a rischio.
La maternità anticipata è prevista nei casi di gravi complicazioni della gestazione o persistenti forme morbose; è la lavoratrice stessa ad inoltrare apposita domanda all'ASL e in questo caso si dovrà allegare il certificato medico di gravidanza da cui emergono le sue condizioni di salute.
Il diritto del padre è solo “alternativo”, il che significa che egli può esercitarlo solo qualora la madre sia titolare dello stesso diritto e rinunci ad esercitarlo, con la conseguenza che quello del padre costituisce un diritto derivato.
In tal senso la Circolare n. 8 del Ministero del Lavoro del 3 marzo 2005, punto n. 18, riconosce il diritto di esonero alla “lavoratrice subordinata, madre di un figlio di età inferiore a tre anni” a al “lavoratore padre convivente” qualora la madre “non abbia esercitato la facoltà di rifiutare l’esecuzione di prestazioni di lavoro notturno”: “È vietato adibire al lavoro dalle 24 alle 6 le donne in gestazione dall’accertamento dello stato di gravidanza fino al compimento di un anno di età del bambino o, comunque, dal momento in cui il datore di lavoro ha avuto conoscenza della fattispecie generatrice del divieto.
Alcuni lavoratori hanno facoltà di non prestare lavoro notturno dandone comunicazione, in forma scritta, al datore di lavoro entro 24 ore precedenti al previsto inizio della prestazione. Il datore ha facoltà di accettare la comunicazione del rifiuto avvenuta in un termine inferiore rispetto a quello previsto.
L’individuazione dei requisiti dei lavoratori che determinano l’insorgere della facoltà sono stabiliti dai contratti collettivi. Il decreto prevede, inoltre, che abbiano facoltà di rifiutarsi di prestare lavoro notturno: la lavoratrice subordinata, madre di un figlio di età inferiore di tre anni o, qualora la stessa non abbia esercitato la facoltà di rifiutare l’esecuzione di prestazioni di lavoro notturno, il lavoratore padre convivente che sia anch’esso lavoratore subordinato; l’unico genitore affidatario e convivente di un minore di età inferiore a 12 anni; coloro che abbiano a loro carico un soggetto disabile ai sensi della legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”.
Quindi non ha la facoltà di rifiutare l'esecuzione di prestazioni di lavoro notturno.
RISPOSTA
Un attimo, perché stiamo capovolgendo il senso della disposizione normativa: il padre convivente può rifiutarsi di prestare la lavoro notturno, soltanto se la mamma non ha esercitato la facoltà di rifiutare l’esecuzione di prestazioni di lavoro notturno. La mamma, in questo caso, ha esercitato la facoltà di rifiutare il lavoro notturno?
Per esercitare la facoltà di rifiutare l’esecuzione di prestazioni di lavoro notturno, s'intende la formalizzazione del proprio diritto di astensione, ai sensi dell'articolo 18 bis del decreto legislativo n. 66/2003: “dissenso espresso in forma scritta e comunicato al datore di lavoro entro 24 ore anteriori al previsto inizio della prestazione”.
Non possiamo mettere sullo stesso piano una lavoratrice con gravidanza a rischio, in maternità anticipata, ed una lavoratrice che ha formalizzato dissenso espresso in forma scritta ai sensi dell'articolo 18bis del d.lgs. n. 66/2003.
Il diritto è esercitatile dal padre solo se la madre è tenuta a lavorare di notte, ma in questo caso dato le comprovate ragioni di salute, il rifiutare la mia possibilità di accudire lei e la figlia, non è contro i bisogni materiali e biologici come recita la circolare stessa?
Grazie cordiali saluti.
RISPOSTA
Non solo …
Né la legge né la circolare n. 8 del Ministero del Lavoro del 3 marzo 2005, punto n. 18, prevedono che il diritto sia esercitatile dal padre solo se la madre è tenuta a lavorare di notte …
Il padre convivente può rifiutarsi di prestare la lavoro notturno, soltanto se la mamma non ha esercitato la facoltà di rifiutare l’esecuzione di prestazioni di lavoro notturno. La mamma, in questo caso, non ha esercitato la facoltà di rifiutare il lavoro notturno, perché non ha formalizzato alcun rifiuto, ma semplicemente è assente dal lavoro per maternità anticipata.
Il datore di lavoro ha interpretato erroneamente la legge, capovolgendo il senso attribuito alla norma dal legislatore, a suo uso e consumo!
A disposizione per chiarimenti.
Cordiali saluti.
