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Diritto al trasferimento del caregiver per assistenza a parente con riconoscimento legge 104 del 1992

 

Questo focus tematico riguarda il diritto al trasferimento del caregiver che assiste un parente con riconoscimento di handicap con connotazione di gravità, secondo la legge n. 104/1992.

Indice:

1.Premesse generali e normativa di riferimento

L'articolo 33 comma 5 della legge n. 104/1992 attribuisce al caregiver la possibilità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona che necessita di cure.
Sulla base di questa norma di legge, è possibile anche durante lo svolgimento del rapporto di lavoro, chiedere un trasferimento temporaneo (comando/distacco) oppure definitivo, sempre per le stesse finalità di assistenza. La previsione di cui al citato art. 33 Legge n. 104 del 1992, comma 5, è norma imperativa, recante la disciplina di agevolazioni e provvidenze riconosciute, quale espressione dello "Stato sociale", in favore dei caregivers a tutela della salute psico-fisica del soggetto con handicap in situazione di gravità e come tale suscettibile di interpretazione estensiva. D'altro canto non possiamo nemmeno ignorare le criticità afferenti al bilanciamento di interessi tra l'esigenza di assicurare le cure ai membri della propria famiglia, valore di solidarietà familiare che trova il suo ancoraggio costituzionale negli artt. 2, 3, 29, 30 e 32 della Costituzione, e la necessità di organizzare il personale in servizio in modo da assicurare l'efficienza, il buon andamento e la continuità dell'attività nell'ambito di un'organizzazione lavorativa.

2.Cosa fare in caso di rigetto della domanda di trasferimento?

Cosa fare allora se il datore di lavoro dovesse rigettare la richiesta di trasferimento per assistenza ai sensi dell'articolo 33 comma 5 della legge n. 104/1992?
Consiglio di procedere ad un'immediata contestazione, formalizzata tramite email oppure con un'apposita nota protocollata come nella seguente consulenza.

Per approfondire:

Successivamente, occorre presentare al Tribunale del Lavoro, ricorso ai sensi degli articoli 669bis e 700 del codice di procedura civile, avente i seguenti oggetti:

  • richiesta di annullamento in via cautelare del provvedimento di diniego alla richiesta di comando temporaneo/trasferimento per mobilità
  • accertamento in via cautelare del diritto ex art. 33, comma 5 L. 104/92 ad ottenere il nulla osta al distacco temporaneo e/o al trasferimento a seguito di procedura di mobilità presso altra sede di lavoro più vicina all’indirizzo di residenza della persona assistita

Quali sono i requisiti soggettivi ed oggettivi necessari per ottenere l’agevolazione prevista dall’art. 33, comma 5 legge 104/92.

  • Il ricorrente è l’unico caregiver del soggetto da assistere e l'unico in grado di prestare assistenza;
  • Non vi sono altri familiari conviventi con il soggetto da assistere
  • Il ricorrente risiede presso lo stesso stabile ove risiede il parente con riconoscimento di handicap con connotazione di gravità;
  • Il parente del lavoratore ricorrente è appunto portatore di handicap in condizioni di gravità ex art. 3, comma 3 L. 104/92;
  • Il ricorrente già presta effettiva e continuativa assistenza al parente - congiunto;
  • Nell'altra sede di lavoro hanno dichiarato la disponibilità ad acquisire il ricorrente nei propri ruoli in regime di comando temporaneo oppure in via definitiva per mobilità.

Dalla lettura del combinato disposto dall'art. 5 e dell'art. 3 Legge n. 104 del 1992, risulta che il "diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere", spetta al "lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o sia deceduti o mancanti".
L'art. 56 Testo Unico n. 3/1957 (Comando presso altra amministrazione) prevede quanto segue: “L'impiegato può essere comandato a prestare servizio presso altra amministrazione statale o presso enti pubblici, esclusi quelli sottoposti alla vigilanza dell'amministrazione cui l'impiegato stesso appartiene. Il comando è disposto, per tempo determinato e in via eccezionale, per riconosciute esigenze di servizio o quando sia richiesta una speciale competenza”.
In caso di diniego al trasferimento presso altra sede, deve sempre valutarsi, ai fini del ricorso al Tribunale del Lavoro, la sussistenza di esigenze reali e concrete poste a fondamento del diniego che, diversamente, dovrebbe essere inteso come atto posto in essere in violazione dei doveri di correttezza e buona fede e come tale illegittimo.

Per approfondire:

3.Quali sono le posizioni assunte dalla giurisprudenza nel corso degli ultimi anni?

La giurisprudenza di merito e di legittimità è granitica nell’affermare che: “Il lavoratore che assiste un familiare disabile vanta un vero e proprio diritto soggettivo, benché limitato, alla scelta della sede di lavoro più vicina e non una mera aspettativa: da ciò discende che il datore di lavoro - in applicazione dei doveri di buona fede e correttezza – è tenuto a effettuare una verifica puntuale delle carenze in organico e possa opporre il proprio rifiuto al trasferimento solo se la sua concessione determini un onere, di carattere economico o organizzativo, sproporzionato o eccessivo” (Tribunale Roma Sezione Lavoro sentenza del 30/01/2024).
Prosegue poi il Tribunale di Roma osservando come: “In secondo luogo, deve escludersi che l'assegnazione del lavoratore che presta assistenza al familiare in condizione di handicap grave alla sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, presupponga, oltre che la vacanza del posto, anche la sua disponibilità, ovvero la volontà datoriale di coprire quel posto.
Tale doppia condizione è infatti prevista dall'art. 42 bis D.Lgs. n. 151 del 2001, che nel disciplinare l'assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti dalle amministrazioni pubbliche, che abbiano figli minori fino a tre anni, "ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa", espressamente subordina detta assegnazione "alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributive", nonché al "previo assenso dell'amministrazione di provenienza e di destinazione". Tali condizioni non sono invece in alcun modo menzionate nel citato art. 33, comma 5, Legge n. 104 del 1992, che, come detto, riconosce al lavoratore che presta assistenza a familiare in condizione di handicap grave il "diritto a scegliere ... la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere". L'inciso "ove possibile" non può essere quindi idoneo a far affievolire la posizione di diritto soggettivo pieno a mero interesse pretensivo, a fronte del quale sia riconoscibile un insindacabile margine di discrezionalità in capo al datore di lavoro.”
Questi sono i principi giuridici generali evidenziati dalla giurisprudenza in materia: “I doveri di buona fede e correttezza, in quanto implicanti per ciascun contraente, in sede di adempimento degli obblighi derivanti dalla legge e dal contratto, l'obbligo di attivarsi, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, al fine di salvaguardare l'altrui utilità, impongono al datore di lavoro, in sede di valutazione della richiesta del proprio dipendente, che presta assistenza al familiare in condizione di handicap grave, di essere trasferito ad una sede più prossima al luogo di residenza dell'assistito, di effettuare una verifica puntuale di tutte le vacanze in organico e di opporre il proprio rifiuto solo ove questo determini un onere (di carattere economico e/o organizzativo) sproporzionato od eccessivo.

4. L'illegittimità di un diniego al trasferimento basato sulla generica carenza di personale nell'Ente Pubblico

Evidenzio infine che nel caso in cui il diniego al trasferimento fosse motivato in ragione di una generica carenza di personale, questo diniego potrebbe essere impugnato sempre con ricorso al giudice del lavoro, qualora esistessero delle graduatorie attualmente aperte dalle quali l’ASL resistente ben potrebbe attingere personale per sostituire temporaneamente il lavoratore richiedente il trasferimento temporaneo (comando o distacco).

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