Il secondo lavoro e gli incarichi extra-istituzionali dei pubblici dipendenti

Quale normativa si applica agli incarichi extra - istituzionali dei pubblici dipendenti?
E' ammesso il secondo lavoro da parte di un pubblico dipendente?
Come distinguere tra gli incarichi consentiti, vietati e quelli che necessitano di preventiva autorizzazione da parte del datore di lavoro ossia la Pubblica Amministrazione?

1. La normativa di riferimento

Il referente normativo principale è l'articolo 53 del decreto legislativo n. 165/2001 (testo unico pubblico impiego) nonché il Testo unico n. 3/1957 e la legge n. 662/1996.
Abbiamo anche una normativa speciale, ad esempio quella per gli insegnanti della scuola pubblica. Mi riferisco ad esempio all'articolo 508 del decreto legislativo n. 297/94: al personale docente non è consentito impartire lezioni private ad alunni del proprio istituto. Il personale docente, ove assuma lezioni private, è tenuto ad informare il dirigente scolastico, al quale deve altresì comunicare il nome degli alunni e la loro provenienza.

2. Gli incarichi vietati

Sono da considerare vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche a tempo pieno e con prestazione lavorativa superiore al 50% gli incarichi che presentano le seguenti caratteristiche:

• conflitto di interessi;
• abitualità e professionalità.

Riguardo gli incarichi che presentano i caratteri della abitualità e professionalità ai sensi dell’art. 60 del d.P.R. n. 3/57, il dipendente pubblico non potrà “esercitare attività commerciali, industriali, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro”. L’incarico presenta i caratteri della professionalità laddove si svolga con i caratteri della abitualità, sistematicità/non occasionalità e continuità, senza necessariamente comportare che tale attività sia svolta in modo permanente ed esclusivo.
E' vietata l'attività commerciale.

3. Gli incarichi consentiti

Sono quelli indicati dall'articolo 53 comma 6 del testo unico pubblico impiego.
Sono esclusi i compensi e le prestazioni derivanti:

• dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
• dalla utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali; dalla partecipazione a convegni e seminari;
• dalla partecipazione a convegni e seminari;
• da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
• da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
• da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita;
• da attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione nonché di docenza e di ricerca scientifica.

4. Gli incarichi preventivamente autorizzabili

Tutti gli altri incarichi possono essere effettuati previa autorizzazione da parte del datore di lavoro, ossia il proprio dirigente, a condizione che:

• non sussiste conflitto d'interessi, anche quello astrattamente configurato dall’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013;
• non creano nocumento all’immagine dell’amministrazione, anche in relazione al rischio di utilizzo o diffusione illeciti di informazioni di cui il dipendente è a conoscenza per ragioni di ufficio;
• sussiste l’incompatibilità prevista dal d.lgs. n. 39/2013 o da altre disposizioni di legge vigenti;
• non presentano una situazione di conflitto di interesse;
• non interferiscono con l’attività ordinaria svolta dal dipendente pubblico in relazione al tempo, alla durata, all’impegno richiestogli;
• sono svolti fuori dall'orario di servizio.

5. Quale sanzione in caso di svolgimento del secondo lavoro senza preventiva autorizzazione?

Oltre alle sanzioni disciplinare, la pubblica amministrazione recupererà quanto incassato dal dipendente dall'incarico non autorizzato e potrebbe aprirsi un processo per danno erariale dinanzi alla Corte dei Conti.

Il danno erariale sarà parametrato alle energie lavorative ed al tempo di lavoro sottratto alla Pubblica Amministrazione. La quantificazione del danno erariale sarà rimessa alla valutazione discrezionale del giudice contabile.
Riguardo la responsabilità disciplinare, l'ufficio procedimento disciplinari presso ciascuna Amministrazione Pubblica, comminerà sanzioni che vanno dalla sospensione dal servizio per un arco temporale determinato, al licenziamento per giusta causa.

6. Il dipendente pubblico può organizzare corsi di formazione per la preparazione ai concorsi?

L'attività è consentita, previa autorizzazione da parte del datore di lavoro, non essendo ricompresa tra le attività indicate dall'articolo 53 comma 6 del testo unico pubblico impiego.

L'attività deve svolgerti fuori dall'orario di lavoro, senza generare conflitto d'interessi e senza compromettere l'efficienza della prestazione lavorativa presso la Pubblica Amministrazione.

7. Il dipendente pubblico può sfruttare economicamente le sue opere dell'ingegno?

Sì, senza necessità di autorizzazione da parte del datore di lavoro.

Cosa dobbiamo intendere per opera dell'ingegno?

Le opere coperte dal diritto d'autore così come regolate dalla Legge 633 del 22 Aprile 1941: opere letterarie, quadri, sculture, opere teatrali, video, componimenti musicali etc etc.
L’art. 2755 del Codice Civile nonché l’art. 1 della Legge n. 633 del 1941 ci danno una definizione precisa delle opere oggetto di tutela di diritto d’autore:
“Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, nonché le banche di dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell’autore.”

8. Tra le attività vietate c'è l'attività commerciale anche on line?

Esatto, trattasi di attività vietata e non autorizzabile, ai sensi dell'articolo 53 comma 1 del testo unico pubblico impiego che rinvia alla disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.

L'attività commerciale, per sua intrinseca natura, male si concilia con il pubblico impiego, sin da primo testo unico del 1957.

9. Le novità dell'attività sportiva del pubblico dipendente ai sensi del d.lgs. 36/2021.

Abbiamo avuto un'importante apertura del legislatore, in caso di attività sportiva del pubblico dipendente. La riforma del 2021 è particolarmente favorevole ai pubblici dipendenti che fanno attività sportiva, non necessariamente da volontari.
Le novità normative riguardano sia lo sportivo volontario che lo sportivo lavoratore, prevedendo per l’attività di volontariato, la sola comunicazione preventiva al datore di lavoro, mentre l'autorizzazione per lo sportivo lavoratore.

10.Attività sportiva del militare appartenente alle Forze Armate

Una specifica normativa è dedicata ai militari che svolgono lavoro sportivo extraprofessionale, a seguito delle nuove disposizioni di cui al Decreto Legge 31 maggio 2024, n. 71, che all’articolo 3 ha apportato le seguenti modificazioni:

a. all’articolo 53 del Decreto Legislativo 30 marzo 2001, n. 165:

• “al comma 6, dopo la lettera f-bis), è aggiunta la seguente: «f-ter) dalle prestazioni di lavoro sportivo, fino alla soglia di 5.000 euro annui, per le quali è sufficiente la comunicazione preventiva.»”;

• “al comma 11, dopo il primo periodo, è aggiunto il seguente: « Per le prestazioni di lavoro sportivo, le comunicazioni di cui al primo periodo sono effettuate entro i trenta giorni successivi alla fine di ciascun anno di riferimento, in un’unica soluzione, ovvero alla cessazione del relativo rapporto di lavoro se intervenuta precedentemente.»”.

b. al Decreto Legislativo 28 febbraio 2021, n. 36:

• “all'articolo 25, comma 6, terzo periodo, dopo la parola «corrispettivo» sono aggiunte le seguenti «superiore alla soglia di euro 5.000 annui»”;

• “all’articolo 29, il comma 2 è sostituito dal seguente: « 2. Le prestazioni dei volontari sportivi di cui al comma 1 non sono retribuite in alcun modo, nemmeno dal beneficiario. Ai volontari sportivi possono essere riconosciuti rimborsi forfettari per le spese sostenute per attività svolte anche nel proprio comune di residenza, nel limite complessivo di 400 euro mensili, in occasione di manifestazioni ed eventi sportivi riconosciuti dalle Federazioni sportive nazionali, dalle Discipline sportive associate, dagli Enti di promozione sportiva, anche paralimpici, dal CONI, dal CIP e dalla società Sport e salute S.p.a. purché deliberino sulle tipologie di spese e le attività di volontariato per le quali è ammessa questa modalità di rimborso…(omissis). I rimborsi di cui al presente comma non concorrono a formare il reddito del percipiente. Detti rimborsi concorrono al superamento dei limiti di non imponibilità previsti dall'articolo 35, comma 8-bis e costituiscono base imponibile previdenziale al relativo superamento, nonché dei limiti previsti dall'articolo 36, comma 6.»”.

In ragione delle novità normative, risulta di difficile applicazione la distinzione tra le attività sportive che non necessitano di comunicazione e le attività che prevedono la comunicazione preventiva nei confronti del Comandante del Corpo. La seguente tabella può essere di aiuto:

* La comunicazione del militare e la documentazione probatoria dovranno evidenziare le seguenti circostanze:

• i limiti temporali dell’attività (data inizio e data fine);

• l’impegno (durata massima della singola prestazione, numero massimo di prestazioni settimanali o mensili).

In caso di attività sportiva per la quale si prevede la comunicazione al Comandante del Corpo, quest'ultimo dovrà prenderne atto e soltanto in presenza di un motivo ostativo, dovrà previo preavviso di rigetto ai sensi dell'articolo 10-bis della Legge n. 241/90, con provvedimento scritto e motivato, negare lo svolgimento di dette attività.

La seguente tabella ci aiuta a capire gli adempimenti propedeutici (comunicazioni del militare e del soggetto presso il quale svolge attività sportiva) agli adempimenti connessi all' “Anagrafe delle prestazioni” e all' “Amministrazione Trasparente”:

Attenzione: ai fini della richiesta di autorizzazione preventiva, il limite di 5.000 euro annui è riferito, nel caso il militare svolga più incarichi, alla somma dei compensi lordi degli stessi. Se tale somma dovesse superare tale limite, dovrà chiedere l’autorizzazione alla Direzione Generale Per il Personale Militare per gli incarichi i cui compensi, sommati alle attività in corso, eccedono la soglia dei 5.000 euro.

11. Ad ogni modo il dipendente pubblico può sempre chiedere l'aspettativa per lavorare all'estero, ai sensi dell'articolo 23 bis del testo unico pubblico impiego.

Si tratta di un'opzione percorribile secondo il testo unico pubblico impiego che prevede una specifica aspettativa pari alla durata del lavoro da svolgere all'estero, all'articolo 22 bis del decreto legislativo n. 165/2001.
Il comma 1 dell'articolo 53 del decreto legislativo n. 165/2001 espressamente fa salva questa opzione per il dipendente pubblico che ad esempio, risulti vincitore di un concorso bandito dall'Unione Europea oppure vuole fare un esperienza all'estero anche alle dipendenze di un'azienda privata oppure di una multinazionale.

12 Il dipendente pubblico e l'attività agricola.

Una particolare disciplina per l'attività agricola, in special modo sotto forma societaria.
Il reddito derivante dalla coltivazione del fondo non potrebbe mai essere superiore al 20% - 30% del reddito annuo percepito dalla Pubblica Amministrazione datrice di lavoro.
Si tratta di una fattispecie molto ricorrente specialmente in alcune regioni d'Italia con un'economia basata sulle piccole aziende che si occupano di agricoltura e di allevamento, magari tramandate di padre in figlio.

13 Le norme speciali per il personale delle forze armate e di polizia previste dalle circolari del ministero della difesa e dal codice dell'ordinamento militare d.lgs. 66/2010.

Anche il codice dell'ordinamento militare legifera in materia di disciplina del secondo lavoro degli appartenenti alle Forze Armate. I criteri ed i paletti sono ovviamente più restrittivi rispetto agli altri pubblici dipendenti, in considerazione del fato che si tratta di lavoratori dipendenti non contrattualizzati, assunti in regime pubblicistico.

14 Autorizzazione del dipendente pubblico all'attività di B&B.

Il dipendente pubblico a tempo pieno ed indeterminato può svolgere un'attività di B&B? è compatibile con il pubblico impiego? Se compatibile, necessita di preventiva autorizzazione? Secondo l'attuale normativa regionale l'attività di B&B è definita come segue: “struttura ricettiva gestita da privati che, avvalendosi della loro organizzazione familiare, utilizzano parte della propria abitazione, con periodi di apertura annuali o stagionali e con un numero di camere e letti limitati, sulla base di leggi regionali di settore o di regolamenti comunali specifici".

Dipende se la singola legge regionale, in materia di B&B, differenzia tra l'attività professionale e quella occasionale.
Se la legge regionale prevede l'attività di B&B occasionale, ad esempio con riguardo al numero di camere/posti letto, al tipo di immobile da destinare alla ricettività, agli adempimenti fiscali, il dipendente pubblico può chiedere alla Pubblica Amministrazione – datore di lavoro di essere espressamente autorizzato ad aprire il B&B (Corte dei Conti - sezione giurisdizionale della Sardegna - sentenza n. 144 del 15 maggio 2019).
Le attività autorizzabili ai sensi dell'articolo 53 del d.lgs. 165/2001, non saranno mai autorizzate allorquando i dipendenti pubblici:
- svolgano attività vietate per legge ai lavoratori della pubblica amministrazione;
- svolgano attività che li impegnino eccessivamente facendo trascurare i doveri d’ufficio;
- svolgano attività che determinano un conflitto d’interesse con l’attività lavorativa, pregiudicando l'esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente.
Il dipendente pubblico a tempo pieno ed indeterminato non potrà viceversa mai essere autorizzato a svolgere un'attività di B&B professionale – imprenditoriale.
Ricordiamo che viene ritenuto assolutamente vietato da parte del dipendente pubblico:
− l’esercizio di attività libero professionali;
− l’assunzione di cariche, con poteri gestionali, in organi societari;
− lo svolgimento di attività imprenditoriali;
− la sottoscrizione di contratti di lavoro di tipo subordinato, ulteriori rispetto quello con l’amministrazione di appartenenza.

15 Dipendente pubblico presidente del consiglio di amministrazione di cooperativa - autorizzazione.

Un dipendente pubblico a tempo pieno ed indeterminato, può svolgere attività extraistituzionale presso una cooperativa, quale Presidente del Consiglio di Amministrazione?
Deve chiedere l'autorizzazione preventiva al datore di lavoro?

L’art. 61 del d.p.r. 3/1957, in ragione della finalità mutualistica, esclude le società cooperative dall’ambito applicativo del divieto di esercitare attività incompatibili, in riferimento al pubblico dipendente, tuttavia secondo la recente giurisprudenza di Cassazione, occorre la preventiva autorizzazione.
Secondo la Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 11 aprile 2024, n. 9801, “l’accettazione di cariche sociali in una società cooperativa, nella specie Presidente del Consiglio di amministrazione di una ‘società cooperativa sociale’, non incorre nella incompatibilità assoluta di cui all’art. 60 del d.P.R. n. 3 del 1957, in ragione della deroga prevista dall’art. 61 del medesimo d.P.R. Ciò, tuttavia, non esclude che il lavoratore debba chiedere l’autorizzazione allo svolgimento dell’incarico extraistituzionale al datore di lavoro.
Trova applicazione l’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, che costituisce disciplina volta a garantire l’obbligo di esclusività che ha primario rilievo nel rapporto di impiego pubblico in quanto trova il proprio fondamento costituzionale nell'art. 98 Cost. con il quale, nel prevedere che ‘i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione’, si è inteso rafforzare il principio di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Costituzione. Il lavoratore pubblico contrattualizzato concorre all’attuazione della disciplina sulla incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, e la norma di riferimento per quest’ultimo, va individuata nell’art. 53, comma 7, che prende in esame le conseguenze per il lavoratore della mancanza di autorizzazione a svolgere l’incarico extraistituzionale. Il carattere gratuito dell’attività non esclude la necessità della valutazione di compatibilità e dunque dell’autorizzazione, come stabilito dall’art. 53, comma 7, per gli incarichi retribuiti”.

La sanzione per il pubblico dipendente che non chiede la preventiva autorizzazione al datore di lavoro, sarà la seguente: ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni svolte sarà versato, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza (Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 32199/2021).

16. Dipendente pubblico socio accomandante e socio accomandatario – incompatibilità e autorizzazione

Il dipendente pubblico non può essere socio accomandatario di una SAS.
Essere socio accomandatario sarebbe incompatibile con lo status di pubblico dipendente a tempo pieno, ai sensi dell'art. 53, comma 7, del d. lgs. n. 165 del 2001, in ragione dell'attività di amministratore societario, propria dell'accomandatario.
Lo status di socio accomandante è invece compatibile con lo status di pubblico dipendente full time e non necessita di autorizzazione preventiva, tranne nell’ipotesi di cui all’art. 2314, comma 2 del codice civile e nel caso in cui il socio accomandante compia atti di amministrazione o tratti o concluda affari in nome della società in accomandita semplice, stante il divieto previsto dall’art. 60 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.
Il dipendente pubblico socio accomandante non deve inserire il suo nome nella ragione sociale della SAS.
Diversamente, il dipendente pubblico risponderebbe di fronte ai terzi, illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari, per le obbligazioni sociali, e questo sarebbe incompatibile con il contratto di lavoro di natura subordinata con la Pubblica Amministrazione.
Sebbene non sia necessaria l'autorizzazione preventiva, al momento dell'assunzione, il pubblico dipendente - socio accomandante comunicherà al suo dirigente, la partecipazione societaria nella società in accomandita semplice, come previsto dall'articolo 6 comma 1 del D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62 (comunicazione degli interessi finanziari e conflitti d'interesse).

17. Dipendente pubblico membro del consiglio di amministrazione di una SPA o di una SRL

Un dipendente pubblico può essere membro del consiglio di amministrazione di una società di capitali, senza alcun potere di rappresentanza legale che spetterebbe soltanto all'altro membro del consiglio?

Il referente normativo è l’art. 60 del d.p.r. 3/1957 che prevede quanto segue: “L'impiegato non può esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all'uopo intervenuta l'autorizzazione del ministro competente”. Immaginiamo tuttavia una società di capitali con uno statuto che attribuisca al consiglio di amministrazione, composto da due o più membri, tutti i poteri per l’amministrazione ordinaria e straordinaria della società mentre, in riferimento ai poteri di rappresentanza legale societaria, si prevede che spettino limitatamente al presidente o all’amministratore delegato.
Il dipendente pubblico è uno dei due/tre membri del CDA, ma non ricopre ovviamente il ruolo né di Presidente né di amministratore delegato.
Secondo la Corte dei Conti – sezione giurisdizionale per la Sardegna, sentenza n. 130/2024, “l’assenza di funzioni gestorie può essere riferita alle sole posizioni che, nell’ambito societario, non possano sostanziarsi nel compimento di attività di siffatta natura, quali quelle di socio, per le quali soltanto potrebbero ritenersi non ricorrenti gli impedimenti in discussione”.
Il dipendente pubblico può partecipare alla società di capitali, soltanto in qualità di socio, a titolo di mero investimento finanziario, senza poter entrare a far parte dell'organo di governance della SPA /SRL, nemmeno se si tratta di un membro del CDA privo di potere di legale rappresentanza.
Qualsiasi attività gestionale o retribuita, all'interno della società di capitali non è autorizzabile e la Pubblica Amministrazione non è tenuta a verificare in concreto se l'appartenenza al CDA si traduca o meno in effettiva attività gestionale in favore della società. Trattasi di una situazione di fatto alla quale corrisponde un'incompatibilità assoluta del dipendente pubblico.

18. Incarico di lavoro autonomo conferito al dipendente pubblico appartenente ad una pubblica amministrazione diversa

Spesso accade che l'attività extra-istituzionale del pubblico dipendente sia commissionata da una Pubblica Amministrazione diversa da quella di appartenenza dell'incaricato.
Ad esempio, il Comune di Milano conferisce un incarico di lavoro autonomo al pubblico dipendente in servizio presso il Comune di Como.
Qual è il referente normativo della presente fattispecie, oltre all'articolo 53 del decreto legislativo n. 165/2001?
Dobbiamo esaminare con attenzione l'articolo 7 comma 6 del decreto legislativo n. 165/2001 (sono evidenziate in grassetto, le parti fondamentali della normativa):

"6. Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell'attività informatica nonché a supporto dell'attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti"

Se il soggetto che conferisce l'incarico ha natura privata, non è configurabile un'autorizzazione implicita da parte della Pubblica Amministrazione, come statuito dall'ordinanza della Corte di Cassazione n. 19756 del 17 luglio 2024.
La fattispecie della sentenza si riferisce ad una Pubblica Amministrazione che aveva stipulato diverse convenzioni con un'associazione culturale.
I dipendenti pubblici avevano richiesto alla Pubblica Amministrazione le autorizzazioni preventive per svolgere incarichi occasionali in favore dell'associazione, senza ottenere un'autorizzazione esplicita, da parte del datore di lavoro.
Si erano convinti, stante la particolare situazione fattuale, che l'autorizzazione fosse implicita, fino al momento in cui l'amministrazione è stata sanzionata pecuniariamente per violazione dell'articolo 53 comma 9 del D.Lgs. 165/2001.
Tanto premesso, l'autorizzazione implicita a svolgere l'incarico extra-istituzionale in favore del soggetto privato, non ha alcun effetto giuridico e non tutela il dipendente pubblico.